债券市场法制「国债巡查」

2023-01-17 17:55:21来源：京法网事

随着债券市场的深入发展，相关职务犯罪问题逐步进入司法机关的视野。刑法作为后盾法，惩罚的力度和尺度至关重要。如何在不限制正常交易秩序与合理金融创新的同时，依法惩治和有效预防债券类职务犯罪，保障债券市场健康、良性发展？

让我们进入今天的法律讲堂看一看！

近日，西城法院刑事审判庭刘婕法官应东兴证券公司邀请，采用线下线上培训结合的方式，以《债券市场相关犯罪的实务解析与风险提示》为题，为该公司债券业务总部、投资银行总部、合规法律部等部门200余人进行授课。

刘婕法官结合典型案例，重点分析了债券一级发行市场的商业贿赂犯罪问题和二级流通市场中的职务侵占犯罪问题，并针对其中的关键要素进行风险提示。课程从审判实务出发，提示证券从业人员在承揽、承销、交易债券过程中应当警惕的职务犯罪风险，助推证券公司提高依法合规水准和风险管理水平。

商业受贿犯罪中“利用职务便利”的界定

刑法之所以要惩罚利用职务便利的受贿行为，是因为职务行为具有不可收买性。由于行为人的职务行为已经取得了相应的报酬，所以不能从其他个人或单位那里收受职务行为的报酬，否则属于不正当的报酬。受贿类犯罪的核心要素为利用职务便利，判断是否利用职务便利，关键在于职务行为的界定，如果利用与职权或职责无直接关系或者不以职责为基础的便利条件，比如因为在单位工作而熟悉环境，或者因为工作原因结识了具有私交关系的商业伙伴等，则是利用工作便利。

如何准确认定职务行为的范畴？对于国家工作人员，基于职务行为获取的基本是固定工资，同时由于公务行为廉洁性的要求，法律基本不允许存在公务外的获利行为。《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》提出，证券从业人员不得违规从事营利性活动，违规兼任可能影响其独立性的职务或者从事与所在机构或者投资者合法利益相冲突的活动。对于证券公司的工作人员，基于职务行为取得的是固定薪酬加绩效提成，在一定程度上允许存在职务外的获利行为，因此职务行为的边界相对模糊，需要从事实角度进行实质性判断。具体而言，有以下判断标准：

行为人从事的营利活动是否在公司营业范围内

该营利活动是否在公司对从业人员确定的职责范围内或与之密切相关

是否利用因职责权限获取的公司资源或平台

是否与公司或投资者的利益相冲突

商业行贿中“为谋取不正当利益”的判断

行贿类犯罪的构成要件主要包含为谋取不正当利益和给予财物两个方面。给予财物的含义是给予对方一切形式的财物或财产性利益，并将财物作为对方已经、正在、将要或者许诺实施的职务行为的对价。那什么是“不正当”利益呢？根据相关法律法规的规定，行为人谋取的不正当利益包括以下几种类型：

违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定

违背政策的利益

违背行业规范的利益

程序上的不正当利益，即通过不正当手段、非正常途径或程序获取的利益

违背竞争原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中，违背公平、公正原则谋取的竞争优势

在债券发行市场中，违背公平、公正原则谋取竞争优势的情形包括但不限于以下情形：

需要经过招投标程序发行的债券项目，发债企业未经招投标或与证券公司串通投标的

中间方通过私下向发债企业给付财物的方式，推荐证券公司的

证券公司债券项目承揽人员与发债企业商谈业务期间，其他证券公司通过承诺给予承揽人员更高额度提成的方式，获取发债项目的

贿赂犯罪共犯的认定

在司法实务中，贿赂犯罪共犯认定的难点在于明知他人实施贿赂犯罪中“明知”的证明。债券发行业务中，证券公司通过中间方的举荐拿到项目的情况比较常见，如果中间方向发债方实施行贿，在何种情况下，证券公司与之成立共犯呢？如果中间方与证券公司共谋行贿，则二者都按实行犯处理，如果证券公司在明知中间方行贿而提供资金的，成立帮助犯。在具体认定时，应当结合以下因素判断是否“明知”：

证券公司与中间方的熟络程度以及中间方在项目中的惯常做法

证券公司在承揽债券项目中的市场竞争优势

证券公司实际支付给中间方的服务费是否明显超出市场价或明显超出中间方付出劳务的价值

债券交易中职务侵占对象的判定

在债券二级市场的流通环节，犯罪主要集中在银行间债券市场的交易之中。银行间市场结算成员有甲、乙、丙三类，甲类为商业银行，乙类一般为信用社、基金、保险和非银行金融机构，丙类户大部分为非金融机构法人。三类成员的差别是，甲、乙类户可直接入市独立交易结算，丙类户只能通过甲类户代理结算和交易，而丙类户往往是行为人实际控制，用于承接利益输送的终点。

结合目前司法判例来看，现有生效判决多为涉及丙类户的利益输送。在某些情况下，从表面上看，由于债券交易市场存在价格变动的风险，盈利与亏损可能性并存，行为人利用丙类户侵占的利益是所在公司不确定的收益，不能成为职务侵占的对象，对此实务中是如何认定的呢？实际上，由于行为人采取的是“闭环交易、低价卖出、高价买进”的交易方式，通过设计交易流程、增加交易环节等方式，在交易前，已经和持券方、资金方确定好交易债券的名称、金额、数量等，丙类户在债券交易中的盈利是确定的，这个丙类户所获得的利润在资产负债表中也可以表述为应收款项，且交易时间比较紧凑基本不存在风险，这部分利润应当属于确定的、可实现的财产性利益，可以认定为刑法中的财物。