短期融资债券发行与认购未经审批是否有效的区别「短期融资券待偿还余额不得超过」

短期融资债券发行与认购未经审批是否有效？

法智部落：刘广全整理

裁判观点：地方建设债券违法发行与认购行为无效；短期融资债券发行与认购未经审批，亦属无效。

一、法律规定：

《企业债券管理条例（2011修订）》第十一条 企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。本案中未见到企业发债的批准文件；

二、最高院典型案例：

郑州市财务开发公司、中国长城资产管理公司郑州办事处与郑州市财政局、郑州市人民政府、中国工商银行河南省分行营业部债券认购款返还纠纷上诉案［最高人民法院（2006）民二终字第85号民事判决书］

最高人民法院认为：关于建设债券、短期融资债券发行认购协议性质和效力的认定。关于建设债券。1990年7月18日和1991年5月8日，郑州市人民政府办公室两次会议纪要，要求以郑州市财政局名义发行由财务开发公司具体经办、分别发行1300万元和4000万元建设债券。1990年9月3日和1991年5月20日，财务开发公司与郑州市工行签订的两份协议中均载明，郑州市工行两次共计认购的1300万元建设债券发行人为郑州市财政局，财务开发公司受郑州市财政局委托具体经办。两次发行建设债券的目的，是为郑州市财政局解决重点技改、基建项目资金缺口问题以及为郑州轻型汽车厂、中原制药厂筹措资金，均为满足地方经济发展的需要。此外，财务开发公司营业执照经营范围载明“办理市政府、市财政局委托发行的各种证券”，故应认定郑州市财政局是本案建设债券的发行人，财务开发公司只是建设债券发行的受托人，仅具体办理与认购方签订协议、收转款项开立收据等事项。根据发行目的和发行人的确定，本案建设债券的性质应认定为郑州市地方政府债券。1985年国务院办公厅下发的《关于暂不发行地方政府债券的通知》，明确规定了各级地方政府不得发行地方政府债券。由郑州市人民政府牵头、郑州市财政局发行并委托财务开发公司具体经办的建设债券，违反了上述行政法规规定，本案建设债券发行与认购行为无效。关于短期融资债券。虽然郑州市人民政府有关领导在财务开发公司关于发行短期融资债券的报告上作出批示，且报告加盖了郑州市人民政府办公室公章，但报告和批示中并无郑州市人民政府对融资债券的发行提供担保的内容，也无政府职能部门作为融资债券发行人的内容。同时，财务开发公司报告载明，融资债券所募集款项由财务开发公司贷给郑州市经委所列企业使用，融资债券背面还注明了“本债券由企业委托中国工商银行河南省分行代理发行”。故根据发行目的、发行人和发行后的资金使用，应认定融资债券性质为企业债券。1993年8月2日，国务院发布的《企业债券管理条例》第十一条规定，地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批；企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。本案融资债券发行与认购行为没有经过相关部门审批，违反了上述规定，应当认定无效。故本院对长城郑州办关于本案两种债券发行认购行为有效的上诉主张不予支持。

——最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第10辑，人民法院出版社2006年版，第287～299页。

三、最高院法官著述：

关于地方政府债券的发行问题，1995年《预算法》第二十八条第二款规定：“除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。”2014年修改后的《预算法》第三十五条第二款规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。”第三款同时规定：“除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”实践中需要注意相关政策的变化，不应简单认定地方政府债券的发行行为无效。

——《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷III》 第2055页 观点编号1108

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