刑法修正案后,欺诈发行证券罪「刑法修正案十一欺诈发行股票」

金融证券市场是否能够健康、有序地发展，事关国家的金融安全，同时也与亿万市场投资者的切身利益息息相关。市场经济的基石在于诚信。公平、公正、公开（三公原则）是证券发行、交易与管理的基本准则，其中以“公开”为核心。修订后的《证券法》第78条规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏……”。可见公开又以“真实”为第一要义。欺诈发行股票、债券罪即是确保在证券发行阶段相关信息真实公开的一条重要法律规范。

证券市场是一个信息不对称的市场，理性的证券投资者只能根据证券发行者在公开渠道披露的信息来决定投资选择。在以信息披露为核心的证券发行注册制改革的背景之下，作为证券管理机构的证监会对发行人申请发行股票、债券由实质审查逐渐向形式审查过渡。因此，发行证券资料的真实性对于发行证券资格的审核以及市场的投资选择具有至关重要的作用。而一旦欺诈发行，潜在的受害者则是不特定多数的广大市场投资者，甚至可能会危及金融市场的稳定。基于对欺诈发行危害结果的深刻认识，《中华人民共和国刑法》第160条设“欺诈发行股票、债券罪”，专门规制相关犯罪行为。

本罪规制的是在证券发行过程中的“虚假公开”的刑事犯罪行为。一些公司自身并不符合《公司法》与《证券法》规定的上市条件，但为了能够上市获取融资机会，采取伪造财务信息、股权架构关系等方式通过欺诈得以上市。通过隐瞒或伪造后的信息会使市场投资者对其价值产生错误认识，而一旦企业经营出现危机，直接波及的便是证券持有人的切身利益。因此为维护投资者的利益以及我国的证券发行秩序和金融安全，《刑法》特设立欺诈发行股票、债券罪。

本罪自1997年首次规定于《刑法》之后，直到本次《刑法修正案（十一）》对本罪进行修改，其间历次的刑法修正案均未对本罪进行任何变动。二十多年间，我国的证券市场从起步到逐渐成熟。而且伴随着社会经济的发展，证券发行审查方式出现了较大变动，而且涌现出大量新兴的证券产品，传统的罪刑配置关系已经无法适应证券市场日新月异的变化，而且也无法发挥精准打击和预防犯罪的目的。

《刑法修正案（十一）》在审议过程中密切关注证券市场的变化和需求，为实现与《证券法》的紧密衔接，本次修法对欺诈发行股票、债券罪进行了重大修改。刑法修正案历经“三读”，且在三次审议的草案中均对这一罪名进行了修改，体现了立法机关的重视和司法实践的需求。本部分特归纳欺诈发行股票、债券罪在本次修正案的修改内容，并从犯罪构成要件的角度对本罪进行解读，以供参考。

一、犯罪客观要件：完善“发行文件”与“发行证券”的范围

本罪的行为特征是在相关证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造虚假内容，导致发行文件的真实性存在重大问题。正确适用本罪需要准确把握“相关证券发行文件”的内涵。本次《刑法修正案（十一）》分别从“发行文件”和“发行证券”两个角度对本罪的适用范围进行了扩展。

（一）扩大“发行文件”的范围

《刑法》原160条关于本罪的规定中，只有在“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”这些文件存在欺诈行为时，才构成本罪，《刑法修正案（十一）》增加了 “等发行文件中”的兜底性规定，使得法律规定更符合司法实践的需要。根据我国《证券法》第11条和第16条的规定，在发行股票和债券时，除招股说明书，认股书，公司企业债券募集办法等文件以外，发行主体还需提交公司营业执照，公司章程，股东大会决议，财务会计报告以及国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件（例如资产评估报告、验资报告，会计师事务所审计的近3年的财会报告等），而相关案例中存在虚假内容的主要是企业财务数据等资料，可见原刑法规定的发行文件范围过于狭窄，不能适应司法实践的需要。上述内容的修改将促使证券发行主体以及资产评估单位严格审查发行文件的真实性，避免相关的法律风险。

（二）扩大“发行证券”的范围

在《刑法》原160条与《刑法修正案（十一）》一审稿中，本罪规制的对象类型是发行“股票和公司企业债券”。在二审和三审稿中增加了“发行存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的规定。证券市场的不断发展使得股票，债券以外的其他证券产品陆续进入金融市场。如果其他证券发行过程中存在隐瞒或虚假情形，同样会影响到经济秩序的稳定和投资者的合法权益。2018年3月22日，国务院办公厅转发证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见》。6月6日，证监会发布《存托凭证发行与交易管理办法》，两项规范性文件明确了试点的红筹企业（在国外注册或上市的中资公司）可按程序在境内发行存托凭证上市。此外在我国还有衍生证券、投资基金等相对较新的金融产品。本次《刑法修正案（十一）》修改回应了证券市场的最新变动，通过规定兜底条款将证券市场的一切发行证券的行为纳入本罪的规制范围，起到了严密法网的作用。

二、犯罪主体：扩充控股股东、实际控制人

本罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成。单位构成本罪，实行双罚制：对单位判处罚金，同时追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。《刑法修正案（十一）》修订后，本罪的构罪主体扩展到发行公司的控股股东和实际控制人。实践中，控股股东、实际控制人在欺诈发行股票、债券的案件中往往发挥着核心角色，《刑法修正案十一》将这些主体纳入规制范围，防止实践中的真正责任主体逃脱法律制裁，严密刑事法网，规范金融市场秩序。

三、法定刑配置：加大处罚力度

《刑法修正案（十一）》调整了本罪的法定刑，加大了欺诈发行股票、债券行为的处罚力度，为注册制改革行稳致远以及资本市场的健康稳定发展提供更加有力的法律保障。

首先，自由刑幅度由一档增加为两档。《刑法》原160条只规定了“五年以下有期徒刑或拘役”一档法定刑，《刑法修正案（十一）》根据情节和后果区分两档，第一档与原刑法保持一致，为“五年以下有期徒刑或者拘役”，针对数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。第二档为“五年以上有期徒刑”，针对数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的行为。

其次，调整了本罪附加刑—罚金的适用规则。《刑法修正案（十一）》相较于《刑法》原160条，取消了自然人犯罪“倍比罚金”的规定，采用“无限额罚金”的立法模式。而单位犯罪的罚金规则由“无限额罚金”修改为“倍比罚金”。具体而言，对自然人判处罚金刑取消金额限制，而对犯罪单位判处罚金刑时应当在非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下判处。

从《刑法修正案（十一）》对本罪法定刑的调整来看，无论是自然人犯罪还是单位犯罪，自由刑与罚金刑的处罚幅度都大幅提高，对欺诈发行股票、债券行为的打击力度大大增强。同时根据募集的金额，欺诈的非法程度以及造成的损害后果等因素进行刑罚的合理梯次配置，改变了《刑法》原160条只能在五年以下有期徒刑的幅度内量刑的弊端。

四、罪与非罪的界限：与行政处罚的衔接

本罪只处罚数额（特别）巨大、后果（特别）严重或者有其他（特别）严重情节的欺诈发行行为，这也是刑法谦抑性原则的体现。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》确定的立案标准：具有下列情形之一的，应当追诉：（一）发行数额在五百万元以上的；（二）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（三）利用募集的资金进行违法活动的；（四）转移或者隐瞒所募集资金的；（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。对于“数额特别巨大”、“后果特别严重”以及“其他特别严重情节”，有待最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释予以明确。

除了需要追究刑事责任的欺诈发行股票、债券刑事犯罪行为，《证券法》及相关的法律法规对没有构成刑事犯罪的欺诈发行股票、债券违法行为也进行了规制。至此，我国在打击欺诈发行股票、债券违法犯罪行为领域已形成了较为完备的法律体系。

附：《刑法修正案（十一）》历次审议稿关于“欺诈发行股票、债券罪”的前后文本对比，标红部分为较前次规定所修改的地方 。

典型案例一：（2017）辽06刑初11号丹东欣泰电气股份有限公司、温某乙、刘某胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案

基本案情

【欺诈发行股票】丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）原系深圳证券交易所创业板上市公司。该公司实际控制人温某乙与财务总监刘某胜为达到使欣泰电气公司上市的目的，组织单位工作人员通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据等方式，虚构2011年至2013年6月间的收回应收款项情况，采用在报告期末（年末、半年末）冲减应收款项，下一会计期期初冲回的方式，虚构了相关财务数据，在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件和招股说明书中记载了上述重大虚假内容，骗取了证监会的股票发行核准，公开发行股票募集资金2.57亿元。

【违规披露重要信息】欣泰电气上市后，于2013年7月至2014年12月间，沿用前述手段继续伪造财务数据，粉饰公司财务状况，并分别于2014年4月15日、2014年8月15日、2015年4月25日向公众披露了虚假和隐瞒重要事实的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告。

判决结果

【单位】以欺诈发行股票罪，判处被告单位欣泰电气罚金人民币八百三十二万元；

【自然人】以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪对被告人温某乙、刘某胜数罪并罚，对温某乙决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；对刘某胜决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。

行政处罚及民事赔偿结果

中国证监会对欣泰电气的欺诈发行和违规披露重要信息行为进行调查后，于2016年7月5日作出了行政处罚决定。深圳证券交易所于2017年7月决定欣泰电气公司股票终止上市并摘牌。欣泰电气退市后，主承销商设立了先行赔付专项基金，向一万余名受损投资者赔付了2.36亿余元。

案件点评

以上案例是上市公司在申请上市前后连续财务造假而受到刑事处罚的典型案例。因为欺诈行为具有一定持续性，实践中当事人往往会同时触犯欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪。二罪的主要区别在违规披露或不披露的时段不同。

此外，欺诈发行股票、债券的行为可能同时违反行政监管法律规范与刑事法律规范，对此应当分别追究当事人的行政责任和刑事责任。对于欺诈发行、违规披露信息的上市公司，符合退市条件的，还应当由证券交易所依法强制退市。

典型案例2： (2017)沪01刑初112号中恒通（福建）机械制造有限公司欺诈发行股票、债券罪一案

基本案情

2013年下半年，因被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司（以下简称中恒通）流动资金不足，被告人卢某旺（实际控制人）欲发行私募债融资，经与被告人卢某煊（总经理、法定代表人）、卢某光（财务总监）合谋，虚增营业收入人民币5.13亿余元、虚增利润总额1.31亿余元、虚增资本公积6555万余元、虚构招商银行龙岩支行授信500万元，隐瞒外债2025万元，并通过A公司出具内容重大失实的审计报告。承销券商B公司以此为基础出具了《中恒通公司非公开发行2014年中小企业私募债券募集说明书》。经向上海证券交易所备案，中恒通公司于2014年5月至7月间，非公开发行两年期“14中恒01"、“14中恒02"私募债券。其后，招商银行总行、中国邮政储蓄银行总行和车某分别认购中恒通私募债5000万元、2000万元和3000万元，共计1亿元。2016年该私募债券到期后，中恒通无力偿付债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。

判决结果

被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金人民币三百万元；被告人卢某旺犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人卢某光犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人卢某煊犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司退赔招商银行股份有限公司人民币五千万元、退赔中国邮政储蓄银行股份有限公司人民币二千万元、退赔车某人民币三千万元。

案件点评

本案为上海市司法机关审理的欺诈发行债券犯罪第一案。该案具有典型的示范意义：明确了中小企业发行私募债的行为也应当纳入“欺诈发行股票、债券罪”的规制范围。需要特别说明的是：本案中涉案会计师事务所的注册会计师因为没有尽到勤勉尽责义务，出具失实的证明文件，最终造成了投资者的重大损失，被依法出具证明文件重大失实罪追究了刑事责任（另案处理）。会计师事务所作为审计单位，本应当成为虚假信息披露行为发生的“防火墙”，但在本案中涉案注册会计师因为利益勾连成为了“放水者”，刑法规范的介入督促会计师事务所等中介机构机构当好资本市场的“看门人”角色，维护资本市场的公开与公正。

从立法的修正历程来看，无论是处罚力度还是处罚范围，刑法对于欺诈发行股票、债券罪的规制力度都在不断加大。随着我国经济体量的不断加大，证券市场随之水涨船高，与此同时金融风险的防范也成为国家安全的一项核心因素。在维护证券市场稳定的战役中，刑事法律规范与民事法律规范、行政法律规范一道构建了维护金融安全的法律防线，刑事法律规范在其中也将发挥愈来愈重要的作用。对于任何一个资本市场的参与者而言，刑事制裁都是“生命中难以承受之重”。在法治的轨道内搭乘经济发展的快车，是每一个市场主体应当严格恪守的原则与底线。